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为何对中国投资说不

2013年10月12日 15:19
来源: 瞭望东方周刊

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  如何与CFIUS打交道

  “你越是害怕,就越得不到批准”

  2013年九、十月间,三一集团关联企业诉讼奥巴马案可能迎来结果。至此,备受关注的中国企业对美国外资审查制度的反击也将定论。

  与全球经济复苏乏力、跨国直接投资同比下降形成对比,中国对外直接投资逆势上扬,尤其是对美投资近年来增幅明显加速。中国商务部数据显示,2013年上半年中国对美投资增长290%。

  最近5年来,中国对美投资以每年翻一番以上的速度递进。

  中国强势企业成为中资进入美国的领军者。2013年以来在并购交易方面,有双汇宣布收购史密斯菲尔德,中海油收购加拿大尼克森公司旗下美国钻探业务,上海复星医药投资入股萨拉达克斯生物医药公司等。在新项目投资方面,深圳赛瓦特动力科技公司计划在弗吉尼亚州建造一个发电机制造厂,万科集团与美国铁狮门房地产公司成立合资公司等。

  然而,就在中国对美投资进入快速上升通道、美国地方政府纷纷来华招商的同时,中国投资者屡屡受到美国外资投资审查制度的阻击。

  直接投资从美国这样的发达国家流入中国这样的发展中国家,转变为从中国对美投资资本逐渐扩大。中美如何应对这一巨变,将对两国未来几十年的经济利益有深远影响。

  《瞭望东方周刊》通过对多位当事者的采访,力图直接而细致地描述该制度及美国外资投资委员会(CFIUS)的细节。这些可以令正在筹划“走出去”的中国企业获得“一手资料”。

  突如其来的审查者

  回忆起与CFIUS第一次联络的细节,三一集团高级副总经理、Ralls公司首席执行官吴佳梁今天仍然觉得有些莫名其妙。

  2012年3月起,作为三一集团关联公司,Ralls在美国俄勒冈州收购了一家希腊公司的风电项目。6月,Ralls当时的律师突然接到一个从美国外资投资委员会打来的电话,说该项目被认为受CFIUS管辖,要求Ralls尽快提出申报。

  此时距Ralls完成收购已经过去了3个月。“在接到CFIUS的通报前,我们都不知道有这个机构,更不清楚它的性质是什么、管什么的,到底是什么样的企业该申报。在美国经营,需要聘用当地的律师来进行相关判断。如果一开始律师建议我们申报,那我们肯定会做的。”吴佳梁向《瞭望东方周刊》回忆说。

  事实上,按照美国法律规定,外国企业在美收购遵循自愿原则向美国外资投资委员会申报审查。但如果某项交易没有主动申报,之后却被CFIUS认为可能威胁国家安全,它可以在任何时候启动审查程序,即便交易已经完成。这时,企业所能做的就只有配合。

  按照CFIUS的要求,Ralls与被收购方准备好了材料,在6月28日正式提出了申报。

  其实在风电项目收购完成之前,三一集团就与所谓“被威胁的海军训练基地”有过安全方面的交流。对方还表示可以帮助他们与政府沟通,将项目南移。

  但在递交审查申报后不到一个月的时间内,即7月25日,Ralls便收到了CFIUS的第一道临时禁令。一周后他们又接到第二道禁令,甚至禁止三一将项目转让。

  这时起,美国美瑞律师事务所合伙人夏廷康正式接受三一集团委托,处理这一案件。他很快准备了一个同CFIUS交涉的方案。2012年9月10日,三一方面与CFIUS的相关人员在财政部大楼会议室进行了禁令之后的第一次会面。

  美国财政部大楼坐落在华盛顿特区宾夕法尼亚大道的西北角。华盛顿有13条斜形大道,分别代表美国独立战争时期联合起来的13个州,因此这13条大道也以这13个州命名,宾西法尼亚大道是其中一条。它在接近白宫和国会时分成一条东西向的大道,大道两边耸立着美国诸多著名的大楼,相关政府机构和社会团体就在这些大楼里运作,有美国司法部、国家大戏院、里根中心、联邦调查局、国家画廊、国家档案馆、商务部、财政部、老邮政中心、世界银行等。

  财政部大楼是所有这些大楼中占地面积最大且最古老的一栋建筑,它的墙体由山石砌成,广场铺着黑色大理石地砖,希腊文艺复兴时期的建筑风格透露出些许沧桑和神秘。事实上,财政部大楼也确实很少有人了解。

  在禁区较少的美国,许多政府驻地都任由老百姓进出和拍照,自由而宽松,但财政部大楼却属于不完全开放区域之一。很少有记者能在进入财政部大楼后被允许使用照相机或摄影机,偶尔被允许的拍摄也仅限于大楼的某部分场景。

  “会议室很大,当时我们坐在桌子的一边,CFIUS的人坐在另一边,审查小组主席在他们的中央,两边主要是对这个案子有影响力的部门领导,比如国防部、财政部、管国际投资的部门等,后面围绕着一圈还有其他部门的人,都随同坐在会议室靠墙的椅子上,具体身份我也不清楚。”夏廷康向《瞭望东方周刊》回忆当时的场景。

  “秘密办公室”

  从2004年联想集团收购IBM受外资委审查以来,CFIUS就越来越频繁地进入中国公众的视野。

  据美国财政部的官方网站,CFIUS是一个涉及16个部委的联邦政府跨部门机构,对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。各个部委的负责人自动成为其成员,由财政部长任主席。

  这16个部门中有9个常设机构,分别是财政部、商务部、国防部、国务院、司法部、贸易代表办公室、国土安全部、科技政策办公室、能源部。另有5个参与工作的部门,包括管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会;此外,劳工部和国家情报局属于依职权单位,不享有投票权。

  盛德国际律师事务所合伙人陈永坚向《瞭望东方周刊》介绍说,CFIUS对具体案例的审查其实不止依靠这16个部门,“每一个不同的项目都会牵涉到相关部门,比如最近那个双汇的收购,农业部就出现了。”盛德国际律师事务所曾代理多起中国企业在美国投资项目。

  夏廷康也表示,“CFIUS这个机构很庞大,办案人员至少来自九大常设部门加X部门。”

  在审查正式开始之前,企业一般就会与CFIUS有交涉,以保证递交的材料符合要求、没有缺漏,这样可以避免审查启动后浪费时间。“材料一般包括交易双方的背景情况、股东架构、交易的具体信息等,都是很常规的。”陈永坚说,“CFIUS需要从提交的材料里面作一个初步判断,时间是30天。如果有威胁国家安全的可能,就会再延长45天。”

  “CFIUS在财政部大楼里面有一个常驻办公室。”夏廷康告诉《瞭望东方周刊》,“据内部消息,各部门代表每周就在办公室开周会,对一周交上来的案子一个个讨论。在这个过程中各部门表态,如果达成共识没有问题,就过关了。但凡有一个部门认为有国家安全的考量,就要作进一步调查。”

  对于“国家安全”,美国相关法律并没有明确的定义和衡量标准。“按常人的理解,猪肉行业怎么会有国家安全顾虑呢?”陈永坚说,“CFIUS在双汇这个案子上关注食品供应和安全问题,所以国家安全范围可能相当广。”

  陈永坚说,“如果它认为收购方背后有政府支持,那敏感度就更高了,比如它就认为中国某一信息技术公司与中国政府、军方有关系。当然也有看起来不那么敏感但还是被审查的,比如食物。”

  此外,衡量被收购企业是否被外国控制也比较复杂。如果收购的任何一项安排可能导致外国投资者在美国运营企业的重大事项上有决策权或影响力,也算控制。

  陈永坚向《瞭望东方周刊》解释,“‘外国控制’是一个术语,不仅仅是看你有没有拿到50%以上的股权,而是要看实际条款。举个例子,一个中国企业去投资美国公司,只拿了10%的股权,但配套有其他权力,比如允许这个小股东对公司的重大兼并事务有否决权,这也可能算控制。”

  “最广泛”的国家安全

  “CFIUS是美国政府机构里面最不透明的。”夏廷康表示,自己在美国做律师这么多年,通过各种渠道也只了解到CFIUS的一些粗略情况,很多关键信息还是无从得知。“一般来说,对每一个被审查的案子,CFIUS都会成立一个小组委员会,在其中确定一个负责本案的主席和一个日常联络人,当事人这边只能通过给联络人打电话、写邮件来与本案主席沟通,但具体背后的决策人是谁、如何运作,是不能知道的。甚至各部门是哪些人参与其中,也是保密的。而且根据个案,介入的部门不一定相同,同一部门抽调的人可能不同,每个小组的负责人也可能不一样。”

  吴佳梁说,“它是个联合委员会,有事大家才聚到一起来,你把资料给它,它把资料分发给其他几个部门去研究,完了再开会。”

  审查开始以后,CFIUS的运作便如同黑匣子一样密封起来。多年来,美国外资投资委员会的审查过程和判断标准一直是谜一样的存在。它们拒绝向美国公众披露除了结果以外的任何信息。即使是美国国会议员,在案件审查期间也不可能得到该项交易的相关信息。

  以威胁美国国家安全为由被叫停的三一集团,一直无法获知更多具体信息。吴佳梁说,“你去问他,不让我干总得告诉我理由吧,他说国家安全。为了什么国家安全?他说这是国家机密不能告诉你。”

  2012年10月,在中国招商的俄勒冈州州长解释说,“联邦政府并没有说Ralls公司不能在俄勒冈做投资,那只是(因为)中央情报局的一份报告,他们只是建议我们不能使用该公司的某项技术。”

  《瞭望东方周刊》此前也多次致电美国财政部官网所公布的CFIUS办公室电话,对方在详细了解采访要求后,一直没有给予答复。

  也有美国传统基金会的经济学家表示,CFIUS有时也会给像他这样的专家打电话征询意见,但自己不知道它还做些什么。“如果他们打来电话,你只能回答问题,不能问问题。问了也是浪费时间,他们不会告诉你。”

  夏廷康说,“向CFIUS申报是一个灰色地带,可以做也可以不做,但不做就像头上悬了一把剑,随时可能掉下来。”

  在上述第一次会议上,夏廷康向CFIUS提出三一方面愿意撤走,但希望把项目转让给美国人掌管的公司,并且申明不会在项目上安装三一集团的风机。他也请CFIUS允许三一集团把已有风机用在自己的其他风场上以减轻损失,同时批准风机现有的水泥基础继续使用,毕竟拆除又要花费,“如果不放心,他们可以去监测、去查看有没有问题,但CFIUS否决了我们的方案,从头到尾就只说不行。”

  夏廷康感觉,CFIUS在对待三一时,从来没有过真正的双向沟通。“我们跟CFIUS的官员说,我们没有影响美国国家安全的意图,你看这样好不好、那样好不好,他们只说你把方案拿出来给我们看,看完就说不行。他们从来就没有说过你们把这几条做一下之类的建议,没有给过我们任何方案。”

  这次会议两天后,带着委屈和悲愤,三一方面在美国华盛顿特区联邦地方分区法院起诉美国外资投资委员会,要求它们取消禁令,同时赔偿损失。

  如何反击CFIUS

  45天的调查结束后,CFIUS必须向总统报告其调查结果。如果它认为收购会对国家安全构成威胁,应向总统建议否定交易;如果其成员在调查审议中无法达成一致决议,应在报告中向总统陈述各种不同意见。最终都由总统定夺,并且需要在15天内作出。

  2012年9月28日是奥巴马总统对三一的项目下达禁令的最后时限,“如果28日他没下那道禁令,午夜后CFIUS之前的所有禁令就自动失效,它们的禁令都是临时的,总统的才是永久的。”夏廷康说道,“那天吴总还给我打电话说,‘夏律师,你认为总统会不会就不下这道禁令了,他那么忙,为什么还管这个?’我说这个可能性不是不存在。如果没下,明天我们的大型机械设备就可以重新进入工地,继续施工,而且要日夜加班,把损失赶回来。”但总统禁令最终还是如期而至。

  吴佳梁对《瞭望东方周刊》说,“CFIUS在对案件调查后可以行使否决权,给你建议说这个事情你不要做了。但如果你觉得没有问题,或者不服它,要继续做也可以,15天内如果总统没有签字,否决就失效了。而历史上到这个时候绝大部分企业都选择不干了。”

  事实上,每年CFIUS进行审查的案件中由总统决定的非常少。据美国财政部官网数据,2005年到2011年7年间,仅在2006年有2例案件进入总统决策阶段,而历史上最终被总统否决的也只有两个涉及中国企业的案件。

  2013年10月1日,三一方面向法院递交了修改后的诉状,将奥巴马总统列为被告。据夏廷康介绍,早在9月19日,美国财政部主管CFIUS业务的执行副部长沃宁就要求与Ralls的律师团队见面,要求三一撤销对美国外资投资委员会的诉讼,“他告诉我们,几十年来没有人挑战过CFUIS的行动,更不用说后面下达的总统令了,‘721法案’赋予了总统下达禁令的权力,而且其决定不受司法审查。”

  “当天我仍然跟沃宁说,我们很想配合,只要你说问题在哪里,我还提出了另一个方案。”夏廷康说,“三一的4个风电项目中只有一个位于限制区域内,其他3个离风场线分区都还很远,最远的甚至有几十公里。我说我们愿意无偿放弃位于限制区域内的项目,只开发其他3个,它们看起来并不影响国家安全,如果CFIUS同意,我保证说服客户撤诉,但沃宁还是只说‘no’。”对此,夏廷康表示,“美国的律师们都达成了共识,认为CFIUS对三一出手太重。”

  在这个诉讼中,三一方面被一致认为是“不得已的原告”。吴佳梁对《瞭望东方周刊》说,“这个道理很简单,你本来是个好公民,没有招惹谁,突然有一天政府说你是贼,但不告诉你为什么,你说你是顶着帽子背着罪名、还是拿起武器维护自己的权益呢?”夏廷康也说,“这就像被抓的人问自己犯了什么罪,当官的就说‘你做了什么错事自己还不知道吗’。”

  “一些人都说,Ralls如果事先自动申报是不是就没事了?这个假设不合理。一方面,这并不是Ralls在美国做的第一个风电项目,是第三个,第一个在波士顿,第二个在得州,都没有问题。这个风场当时在建的风电项目有成百个,好几家都是外国公司,印度、希腊、德国、丹麦都有,Ralls的项目就是从希腊公司手上接下的。这么多外国公司都没有问题,三一也没有多想,心里没有鬼,只是一心一意想做项目,没想过有什么危害美国国家安全的。”夏廷康强调,“另一方面,自愿申报不是法律规定的,Ralls没有自愿申报,不等于CFIUS可以通过违反宪法程序正义的要求来处罚Ralls公司。”

  吴佳梁说,“原来CFIUS总是想怎么说就怎么说,不需要透明。所以如果三一最终胜诉,至少可以约束他们这种权利。”

  去政治化:CFIUS的理性之路

  陈永坚在接受采访时强调说,“在CFIUS调查过程中,主要就是看顾虑在哪里,一般都是有应对策略的,看它是要你把某部分业务分割出来出售给美国企业,还是在运作方面作调整,或是把比较敏感的部分删掉。”

  “从理论上来说,CFIUS是一个专业机构,不应该受大选这种政治因素的影响,但舆论认为是受到了影响。”夏廷康说,“刚下完禁令,10月奥巴马作竞选演讲时就说,我希望我们的风电设备是美国制造的,而不是中国制造的,这很难不让人引起联想。”

  刚刚在美国成功收购了一家锂电池企业的万向集团美国公司总经理倪频则认为,“对CFIUS可能形成阻力的是立法体系,美国政治结构是三权分立,立法、司法、行政对立,国会是民选代表,它要代表老百姓表达意见,有国会议员跟我说过,他们需要借并购的案例对CFIUS的工作流程进行挑战,对美国政府的政策进行挑战。另一个可能的阻力来自媒体,因为媒体需要新闻。但一旦负面报道被炒热,就可能对CFIUS的决策施加压力。”

  对于中国企业,倪频向本刊表示,“议员、媒体的声音可能将事情炒热,但他们毕竟没有决定权。”

  夏廷康表示,从统计数据上来看,来自于中国的企业确实受到了相对于别国不同寻常、不成比例的特别关注。

  “CFIUS宣称自己不会去歧视性地对待一些国家和个人,而它所做的却让中国投资者有这样的印象。”夏廷康说。

  “当然,我也带领很多中国公司成功通过了CFIUS审查,大部分还是成功的经验,Ralls公司最近在得克萨斯州投资的一个风电项目,也通过了CFIUS的批准,有人认为这是不打不相识。你越是害怕,就越得不到批准。”但夏廷康也提醒,“任何有规模的中国公司到美国投资,不应该简单地以为你没有伤害美国国家安全的想法、你的行业看起来跟国家安全没关系,就可以高枕无忧了,还是要体会到美国的政治大环境,做好准备工作。”

  陈永坚也表示,“是否申报需要专业判断,不是任何交易都应该申报,有不同的条件因素和风险衡量,因此才要找律师。”

(责任编辑:DF050)

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