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资深律师话说中国企业海外投资

2019年04月10日 17:50
作者:李路阳 张宇佳
来源: 国际融资

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  中国企业到海外投资要过两道审批关

  记者:您能否结合实际先具体谈谈我们国家对企业“走出去”有哪些新的审批要求及您的法律建议。

  刘红宇:2017年以来,我们国家抑制非理性的境外投资行为,将房地产开发、体育娱乐等行业规定为限制投资的行业,同时也属于需要核准的敏感行业。这其中与“一带一路”沿线国家投资相关的我国国内审批对象主要与房地产开发有关。基础设施建设一直是“一带一路”沿线国家中比较热门的投资领域,近年来特别以园区、交通产业等基础设施建设为导向的综合土地开发项目最为多见,如果这类项目被归类为房地产开发,那么投资就会在很大程度上受到限制。国家发展改革委员会(以下简称:发改委)发布了相关指导意见,对房地产境外投资的范围和例外情形进行了解释,此前也有以基础设施建设为导向的综合开发项目成功解释为例外情况并通过了发改委备案,比如:印尼雅万高铁TOD土地综合开发项目。因此,如果企业准备投资类似项目,需要从一开始就详细分析具体项目是否属于限制政策的例外情况,并由专业律师协助,再向主管部门进行详细和清晰的解释,以便后续顺利通过审批。

  记者:东道国外资准入方面又有什么新情况?您有哪些法律建议?

  刘红宇:随着中企境外投资的逐渐深入,东道国外资准入政策、反垄断政策、环保政策可能存在持续变化:出于保护国家利益、国家安全的政策性考虑,东道国可能拒绝批准交易,或提高审批门槛、附条件批准项目,要求企业做出限制性的承诺,或对目标资产进行分割。目前,这个问题比较突出的是在北美、欧洲等发达国家,但不排除未来在对“一带一路”沿线国家的投资中也遇到类似问题。从一开始就要特别关注拟议投资可能涉及的东道国审批问题,大型资源能源类项目及涉及稀缺资源的项目中尤其需特别注意。企业从一开始就要分析清楚投资可能涉及哪些审批,投资难度如何,对投资有什么影响,从而做好预案。

  中国企业“走出去”要用好出口信贷融资与股权投资基金

  记者:中国企业“走出去”,在借助传统的出口信贷融资渠道和近些年出现的产业基金、私募股权投资基金融资渠道方面,通常遇到的障碍和法律问题都哪些?您有什么建议。

  刘红宇:第一,在利用出口信贷债权融资方面,中国企业“走出去”涉及到的传统银行融资主要包括项目融资和并购贷款。近年来,国家信贷融资政策趋于收紧,银行对于贷款的审批更为审慎,除了项目本身的还款能力,通常还会要求资信好的母公司提供担保,同时,贷款额度也受到中国企业对外放款额度的限制。实际上,企业能够从银行拿到的贷款与企业自己设计的股+债的商业方案不一定匹配。此外,境外投资往往受限于非常紧张的时间表,银行贷款的审核和放款速度往往导致时间表的拖延。

  第二,私募股权投资基金(PE)直接融资方面,近年来,新兴的PE融资方式在中国企业“走出去”和海外布局方面发挥了巨大作用。除了提供资金,PE的参与还带来了更精细的交易技术和更成熟的交易经验。但是,由于PE通常是作为财务投资人与产业投资人进行合作,双方的商业诉求存在着天然的不一致:PE会比较关注项目的短期投资收益;而产业投资人会更关注项目的长期收益以及项目能给整体业务带来的协同效应。

  第三,亚洲基础设施投资银行、金砖银行、丝路基金等一系列投融资机构的设立,为“一带一路”发展进程中的企业境外投资开拓了新的融资渠道。中国企业应根据自身和项目的特点,结合融资的规模、用途、周期、还款等灵活设计融资结构。

  鉴于融资对项目的关键性作用,需要从项目一开始就着手进行融资方案的设计,与银行、私募基金或金融机构进行初步沟通,分析各方的共同利益和分歧点,理顺合作关系,尽早发现障碍和问题,对融资方案进行调整。最好能够设计A、B两个方案,以免由于融资到位不及时而导致项目失败。

  在“一带一路”国家投资要注意防范四大风险

  记者:“走出去”的企业在“一带一路”沿线国家投资,应注意防范哪些方面的风险?

  刘红宇:好的,一是政策法律不透明的风险;二是法律变更风险;三是政府违约风险;四是境外公司治理风险。

  记者:您先具体谈谈如何防范政策法律不透明的风险,好吗?

  刘红宇:好的。中资企业到“一带一路”沿线国家投资,特别要防范东道国政策法律不透明的风险。“一带一路”沿线国家多为发展中或欠发达国家(地区),市场在发展壮大的过程中,法律体系也正经历着一个逐渐完善的过程,往往很多情况下是实践先行,法律有一定滞后性。在这个过程中,中国企业去投资,难免会遇到某些东道国政府的行为或者中国企业的投资行为缺乏明确法律依据的情况。比如,我们律所在协助客户进行一个东亚某国的基础设施建设项目时,就曾遇到这样的情况:当地政府想要采用瑞士挑战的竞标流程来授标,但是其法律并没有明确授权政府有权采取这种模式(虽然也没明确禁止)。由于缺乏明确的法律依据,不仅程序需要单独设计,而且采用这个程序的合法性也可能在未来会受到质疑。这就要求企业在专业律师协助下对相关问题进行深入分析,寻找实践案例支持,进行创新性的合理设计,同时在交易文件中通过政府承诺和赔偿责任保护投资者的利益。

  记者:这就会涉及到法律变更的风险?

  刘红宇:是的。由于“一带一路”沿线国家的法律体系正在逐渐完善过程中,因此,就会出现经常发生变化的情况,特别是涉及税收、环保、许可证照、汇兑等方面的变动,对中国企业在当地投资项目的影响则会非常大。比如,东道国政府取消税收优惠或提高税率,会导致项目收益率降低。更有甚者,东道国政府采取变更许可条件、增加企业社会责任支出等手段提前终止特许权协议,导致投资的项目无法继续进行。从法律专业的角度看,首先需要对项目相关的现行法律体系和规定进行调研,还需要关注其发展趋势,特别是相关立法草案或动议,预判新的立法或政策一旦通过可能给项目可行性和收益率带来的影响;同时,需要在交易文件中设置精细的法律变更条款和国际仲裁条款,确保在发生法律变更的情况下,企业能够依据合同向东道国政府索赔。

  记者:中企应该如何防范、应对政府违约风险呢?

  刘红宇:中企在“一带一路”沿线国家的投资大多是在能源、基础设施建设等行业,往往涉及到东道国政府的特许经营或其他方式的参与,而东道国政府一旦违约就可能导致投资的项目失去权利基础,项目提前终止,企业遭受损失。比如,东道国政府发生政变或正常换届选举导致政权更迭,新政府拒绝承认旧政府决定实施的项目或选定的投资人;又比如特许经营项目获得可观收益,东道国政府要求提前收回特许权自行经营项目或通过变更特许权协议的方式分享项目收益。而一旦东道国政府单方废标或单方终止特许权协议,除了企业自身会遭受损失,还可能导致企业在与工程方、融资方等第三方的合同下违约,承担违约赔偿责任等。

  首先,对东道国政府可能出现政府违约的情形,在特许协议中进行概括描述和非有限列举,尽量使政府违约的情形容易判定,并明确规定政府违约情形下,政府的违约赔偿责任,保证中企在政府违约情况下有索赔的合同依据;同时,还要妥善选择争议解决方式和适用法律,在不违反东道国法律强制性规定的情况下,尽量选择在东道国之外的第三国进行国际仲裁,尽量选择适用成熟的第三国法律;此外,要求东道国政府在投资合同中明确放弃政府违约情形下的主权豁免等。

  记者:境外公司治理是任何海外投资企业都无法回避的问题,这涉及到公司经营是否健康、可持续,但中企在这方面是有短板的。请您就境外公司治理风险,谈谈法律建议。

  刘红宇:在实践中,中国企业由于不熟悉东道国法人治理法律规则,对境外公司复制沿用我国国内传统运营理念或治理模式,这可能导致公司治理僵局、管理层内部控制和项目推进困难、难以及时安全退出等问题。为尽量避免这些问题发生,我的建议是:首先,需重视专业律师在公司治理结构设计中的作用发挥,及时熟悉和掌握东道国公司治理相关法律规则,对公司治理结构、权利分配、决策机制、法律责任进行合理设计与安排;同时,还要完善境外公司内部制度流程,明确境外企业职能部门和管理人员的职责权限,使相关权利能够得到合理分配与制约,建立健全项目人员管理、项目信息管理制等;此外,还要做好项目退出预案,设计合理的退出机制并在协议中落实,确保及时安全退出受损项目,降低损失。

  如何将金融工具、金融服务运用到位

  记者:目前,中国企业在海外投资中,会遇到一些PPP的合作方式,您对回避一些PPP项目的法律风险有何建议?

  刘红宇:PPP项目的特点,主要体现为企业和政府的优势互补,弥补公共部门资金不足。PPP项目因涉及众多主体,且前期投入一般都非常得高,建设周期又都非常的长,所以结构设定都比较复杂。尤其是海外PPP项目更加复杂,挑战也更严峻。中国企业开展海外PPP项目的主要市场都是在发展中国家,比如非洲、东南亚、拉丁美洲,而这些国家往往法律体系不完善,法律风险更加突出。比如,PPP项目从初期阶段、运营阶段到回收阶段,各个流程阶段所面临的税收法律都是不一样的,都需要投入精力仔细研究。再比如,融资是PPP项目非常重要的一个方面,科学有效的融资机构设定可以降低项目的成本、提升企业竞争力,但恰恰是融资结构的设定和推进难度最大,要考虑到借款主体、担保方式、还款来源,并要应对汇率损失、利率变动、外汇管制以及通胀或通缩风险,而这些风险的应对和承担原则都要逐一落实到交易合同中,这最考验律师的专业和实战经验能力。

  记者:相较于一般保证和连带责任保证,独立保函更加适用于一些“走出去”企业,除了适用于工程建设领域,还能助力哪些领域的“走出去”企业?

  刘红宇:独立保函主要用在这三个领域:一是国际工程承包项目领域的保函。几乎每个国际工程承包项目都要用到保函,比如预付款保函、履约保函以及质量保证,保函的名称可以各不相同,但是这些保函基本都是独立保函。二是船舶建造项目领域的保函。“一带一路”沿线国家中,诸如挪威、英国、俄罗斯、土耳其等国家和中国企业之间在船舶建造方面的合作其实还是蛮多的,船舶建造项目使用的独立保函通常叫作REFUND GUARANTEE,就是退款保函,这类保函大部分适用英国法,由英国仲裁机构仲裁,情形比较复杂。三是用在国际贸易中,特别是国际货物贸易中,例如履约保函和预付款保函。在全球金融危机发生时,涉及铁矿石和多晶硅棕榈油等“长期协议(LONG TERM AGREEMENT)”难以继续履行的时候,出现过多起贸易合同纠纷,以及引致保函纠纷。保函常常约定适用交易双方所在国的法律,由双方所在国的法院管辖或者仲裁管辖;相当多的独立保函也会约定适用国际商会(ICC)制定的URDG,就是见索即付独立保函统一规则作为适用的规则。

  记者:在使用独立保函时要注意哪些法律方面的问题?

  刘红宇:在这个独立保函的交易实务和法律规则里面,最关键的是两个基本法律原则,一个是独立性原则,一个是严格相符原则。保函是独立的交易,和基础交易相互独立,这个叫独立性原则。独立保函又是仅仅基于单据的交易,而不是基础交易的履行,这是独立性原则。银行仅仅根据单据和其内容本身,来确定单证是否相符,如果单证相符,独立保函就变成现金!这就是严格相符原则。充分了解和熟练运用这两个原则是非常必要的。实践中,我们看到的是中国的银行非常专业于这一领域,但是中国企业对独立保函法律规则以及国际惯例了解不够。因为缺少必要的了解,所以出现多起纠纷。打一个比较易于理解的比方:独立保函在法律上就是CASH(现金),所以当中国企业就独立保函申请银行开证,让国内银行把独立保函开具给外国受益人的时候:在法律上,保函项下的钱就相当于给对方了,这一点是独立保函的第一大风险。 在独立保函的操作和诉讼中,一定要知道受益人索赔单据中的不符点以及审单和拒付问题。因为保函受益人索赔时多发生单据和保函不符的问题,如果单据有不符点,则开证银行可以拒付。受益人单据上的不符点会产生银行的抗辩或拒付的机会,但是中国企业对这些技术问题多有疏忽,需加强培训。

  寻求海外并购商机时,要做好投资及法律环境的尽职调查

  记者:您怎么看中国企业海外并购遇到的问题?有哪些法律建议?

  刘红宇:中国企业海外并购,可谓机遇与挑战并存。因“一带一路”沿线各地区和国家的风土人情迥异,政治体制、法律体系、法律制度和法律文化差异显著,法律建设水平极不平衡,法律风险几乎贯穿了海外并购全过程,不仅包括东道国对并购的立法规范,并购合同中出现的签约风险、东道国为维护市场竞争和消费者利益的反垄断问题、保护中小股东权益的公司法与证券法问题等一系列风险,还涉及并购企业的劳工处理、融资安排、外汇管制、环境保护、债权债务、法律责任和特殊约定等更为隐蔽的风险,稍有不慎即可能给企业带来巨大损失。举一个业内流传很广的我国一家企业在波兰修建公路的案例来说:根据波兰方面的规定,高速公路在通过区域需要为蛙类和其他大中型动物建设专门的通道,避免动物在高速公路上通行时被行驶的车辆碾死。但由于施工企业忽略了这一要求,在做施工准备时没有妥善处理“青蛙”问题,导致施工被迫停工,给企业造成损失。我建议寻求海外并购商机的企业一定要做好所投国的投资环境及法律环境的尽职调查,完善风险应对机制。(摄影杜京哲)

  刘红宇:拥有金融与法律两只翅膀才能飞得高

  1984年,刘红宇从西南政法大学毕业后,走进了计划经济色彩还很浓厚的银行业,她先在央行金融研究所工作了三年,又主动要求到中国农业银行北京分行工作了五年。在别人看来,她的选择很可惜,糟蹋了专业,但她不这么看,她有一个梦想:希望自己成为一个懂得金融专业的法律人,只有这样,才能有两只翅膀,才能飞起来。在农行工作的五年,她兼职做律师,为农行做出了不少成绩,也显露出她做律师的特质和能力。1992年,北京率先开始律师制度改革,首批获批的合作制律师事务所中就有她参与创立的同达律师事务所,就这样,她成为了中国改革开放后京城第一位律师事务所的女主任、创始合伙人。

  经过近30年的发展壮大,在全体合伙人的共同努力下,金诚同达律师事务所从最开始的十几个人发展到今天律师过千、合伙人过百,创收数亿元人民币的国际化综合型律师事务所,为客户提供了从公司、证券、金融、房地产、项目融资、基础建设、资产管理、保险、并购、税务、知识产权、反垄断、劳动法,到外商投资、国际贸易、WTO争端解决、商事仲裁诉讼等广泛的法律服务,这让她非常自豪。

  刘红宇是第十一届、第十二届、第十三届全国政协委员,在这12年间,她提交了很多有分量的提案,但最吸引我们眼球的是她在2014两会期间提交的《参照赤道原则调整完善信贷融资规则,建立为环境污染企业提供资金支持主体问责制度》提案。在她看来,加入“赤道原则”,不是赶时髦,而是意味着要真正按照“赤道原则”履行环保责任,否则就有可能随时被环保组织起诉。她对《国际融资》杂志记者说:“一般来讲,谁污染谁承担责任,但‘赤道原则’讲的是由于污染主体用的是你这家加入赤道原则的银行贷款,那你这个银行也要承担连带责任,否则,就要被环保NGO组织起诉。”

  正是基于此,她在当年的提案中建议中国政府按照“赤道原则”,对企业的节能环保、对绿色投融资提出相关的管理和要求。她特别提出两条建议:“一是推进赤道原则在银行等金融机构间的适用范围,参照赤道原则调整完善信贷融资规则,明确污染企业和污染项目的融资限制,拒绝可能影响环境的项目和企业的资金需求,从源头上斩断污染源的资金供给。二是建立向环境污染企业提供资金支持主体的问责制度,细化问责情形、责任划分、问责方式、问责适用和问责程序,探讨对为污染企业和项目提供资金支持的主体进行经济处罚的可行方案。”她的这一提案为中国银行业推进绿色金融提供了有价值的意见。她告诉记者:“‘赤道原则’的精髓与我们今天提出的生态环保和青山绿水也是金山银山的大原则是一致的,也与我们的产业转型升级相符,因此,我国金融机构的投融资,就要与环境保护相关联,这种关联是责任上的关联,而非道义上的关联,这就是‘赤道原则’的核心要义。”

(文章来源:国际融资)

(责任编辑:DF398)

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